La incorporación de la sociedad de un solo socio al ordenamiento societario argentino
Autor: Abogada María Victoria Aguirre del Castillo
La incorporación de la sociedad de un solo socio
al ordenamiento societario argentino
“El derecho en su afán de buscar soluciones
justas a las necesidades de la vida no puede deformar la realidad sino que debe
ajustarse a ella buscando regularla de la manera mas adecuada posible”
Luis Moisset de Espanés[1]
1. Aclaración
El anteproyecto
del Poder Ejecutivo de la
Nación para la reforma y unificación del Códigos Civil y de Comercio
alcanza también a la Ley
de Sociedades Comerciales (en adelante LSC), proponiendo -entre otras reformas
importantes- la incorporación a este ordenamiento de la sociedad de un solo
socio, instituto que desde hace muchos
años da lugar a un amplio debate en la doctrina y jurisprudencia de nuestro
país.
Antes de
profundizar en el contenido que la comisión reformadora propone[2]
para esta nueva figura, hacemos una pausa para aclarar que nos basamos para
este trabajo en el proyecto que se ha hecho público, en conocimiento que aún no
se ha adoptado el texto definitivo.
2. La
reforma proyectada
Decíamos que se planea
la inclusión de la sociedad unipersonal en la legislación argentina, a través
de la modificación del artículo primero de la Ley 19.550; artículo troncal del ordenamiento societario
por cuanto describe y conceptualiza “la sociedad” que luego regula en más de
trescientos artículos.
El anteproyecto,
virando radicalmente la concepción ideológica existente, establece: “Hay sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los
tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios
y soportando las pérdidas. Si el tipo
social prevé dos clases distintas de socios, los socios deben ser dos (2) o más”.
En concordancia
con ello, se postula además la modificación del artículo 16 LSC que regula los
casos de nulidad del vínculo de los socios en el sentido que la nulidad del
vínculo no importa nulidad del contrato social, salvo que la prestación del
socio cuyo vínculo se nulifique se considere esencial, o, se agrega ahora, que
se trate de un único socio.
Se planea por
último la incorporación del artículo 94 bis, reglamentando, también en lógica
armonía con el nuevo paradigma del artículo primero, que ya no es causal de
disolución de la sociedad la reducción a uno del número de socios,
estableciéndose además que en tal supuesto, se transformarán de pleno derecho
en sociedad de responsabilidad limitada, la sociedades en comandita simple o
por acciones y de capital e industria que se vean reducidas a un socio único si
en tres meses no resuelven en otro sentido.
Como se advierte,
la propuesta del PEN parece haber zanjado el debate que se ha sostenido por
años alrededor de la figura de la sociedad unipersonal, y que líneas abajo
reseñaremos. Al menos por ahora, y hasta que la experiencia no diga lo
contrario, en Argentina se ha reivindicando el valor de este instituto como herramienta
útil al desarrollo económico.
Con todo, a fin de
abrir la puerta para el análisis de esta decisión de política legislativa, nos
parece este es un momento más que oportuno para repasar brevemente los
fundamentos que embanderaran promotores y detractores del instituto, que, valga
señalarlo, ha tenido ya varios intentos legislativos frustrados[3].
3. Promotores y detractores de la figura
Se han pronunciado
a favor de incluir a la sociedad de un solo socio dentro de la legislación
nacional Yadarola[4], Satanowsky[5],
Fargosi[6],
Manóvil[7],
Piaggi de Vanosi[8], Vítolo[9],
Moeremans[10], Alegría[11],
Roitman[12]
y Richard[13], entre
otros.
Resumidamente, manifiestan estos autores que la misma viene a
satisfacer dos necesidades insoslayables: brindar seguridad al comerciante
individual garantizándole un límite en la responsabilidad que contrae, y por otra parte dar una adecuada herramienta de
organización a los grupos de sociedades, posibilitándole la creación de
filiales totalmente controladas.
De consecuencia de
ello, las sociedades de un socio se presentan para esta corriente, como canales
esenciales para el desarrollo de la economía al permitir emprender asumiendo un
riesgo acotado, con el efecto multiplicador que ello implica.
Adicionalmente,
agregan que esta regulación sería acorde a la tendencia mundial de admitir las
sociedades de un solo miembro[14],
posibilidad que -agregan- ya existe en Argentina para las Sociedades del Estado[15].
Y por último, pero
no de menor importancia, ponen de relieve que reglamentar las sociedades de un
solo socio no se trata más que de un acto de sinceramiento del legislador ante
la irrefutable realidad que demuestra que, desde siempre, la mayoría de las
sociedades responden a un único titular, quien para sortear el requisito de la
pluralidad de partes exigida por el primer artículo de la ley societaria, busca
socios ficticios, atribuyendo unas pocas cuotas o acciones a amigos, familiares
o directamente testaferros[16].
Frente a ello,
entienden que debe sacarse a estas sociedades de la marginalidad y el riesgo de
inoponibilidad[17] o nulidad, para reconocer
no sólo su legitimidad, sino también su importancia como factores esenciales
para el trafico negocial.
Finalmente, debe
destacarse que los autores que admiten la limitación de responsabilidad del emprendimiento
individual, no son todos contestes en cuanto a que la mejor manera de lograrla
sea echando mano al concepto de sociedad comercial (de un solo socio), como sí
lo sostienen los autores antes mencionados. Al lado de ellos, Anaya[18],
Mosso[19],
y Verón[20],
entre otros, proponen que el fenómeno sea regulado como empresa unipersonal de
responsabilidad limitada.
La cuestión excede
la diferente denominación, distinguiéndose su naturaleza jurídica. Mientras que
para los primeros estaremos ante una sociedad comercial al igual que las
actualmente reguladas, pero a la que originariamente concurre a formarla una
sola parte, o bien a posteriori todas las participaciones sociales se
concentran en una parte; para los segundos no nos encontramos ante una sociedad
comercial, que por esencia requiere de la concurrencia de dos partes, sino ante
un patrimonio de afectación, en cabeza de un solo titular.
Los sostenedores
de caracterizar a este fenómeno como sociedad, se basan en las ventajas que
comporta tomar un instituto ya conocido por los terceros, que a su vez cuenta ya
con una exhaustiva regulación e igualmente amplio estudio jurisprudencial, a la
par de permitir una fácil incorporación de nuevos socios (transferencia de
participaciones sociales), así como ser la que mejor se concilia con las
necesidades de las sociedades filiales.
Del otro lado, los
propulsores de la figura de la empresa unipersonal, ven a ésta como un modo de respetar
la arraigada base contractual de las sociedades comerciales, evitando también
acudir a una normativa que quedará excesiva – órganos, relaciones internas de
los socios, etc.- para caso de un único titular de la explotación.
Y contrariamente a
estas dos posiciones, encontramos a quienes sostienen que el principio de
responsabilidad ilimitada del comerciante individual –“el patrimonio es la
prenda común de los acreedores”-, de la unicidad de patrimonio y la naturaleza
contractual de las sociedades comerciales, son rectores de nuestro sistema de
derecho privado e impiden que la sociedad unipersonal o la empresa unipersonal
de responsabilidad limitada, sean reconocidas.
En efecto, partiendo
de la concepción contractualista de la sociedad, manifiestan que es un contrasentido
semántico y ontológico hablar de sociedades de un solo socio. Recuérdese a
Ascarelli y su teoría del contrato plurilateral de organización, en la que ley
societaria argentina abreva: el nuevo sujeto surge no de la mera unión sino de
la yuxtaposición de intereses. La colectividad es a estos efectos fundamental[21].
En este grupo se
ubica Ricardo Nissen[22]
quien ya desde su labor en la Inspección
General de Justicia, se encargó de combatir las sociedades
que presentaban una pluralidad solo aparente (sociedades de cómodo), y que
trasuntaban un “negocio indirecto” o “simulado”.
Valga recordar
aquí por su relevancia el caso “Fracchia Raymond SRL”[23],
donde la IGJ
denegó la inscripción de una SRL conformada en una proporción de 99,99% y
0,01%, que no tenía otro objeto más que el de ser titular de inmuebles de
propiedad del socio mayoritario. Esta decisión fue luego confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial Sala E, quien dejó en claro que la pluralidad legalmente
requerida debe ser sustancial y no meramente formal, pronunciándose además por
la legitimidad de las facultades del organismo de control para revisar este
requisito como lo hiciera.
En esta línea
argumental se afirma que aún cuando las sociedades mayormente presenten una
pluralidad ficticia, la patología o la desviación de la norma nunca puede ser
la base para una reforma legislativa. La costumbre contra legem no puede crear
derecho.
Por último, más
allá de la naturaleza contractual, desde esta postura se señala la inconveniencia
de la sociedad unipersonal haciendo foco en el peligro de defraudación que
importa generar una nueva personalidad que responda a un único sujeto, con
posibilidad de autocontratación entre la nueva persona jurídica y su único titular,
o con otras sociedades del titular, y todo sin una adecuada fiscalización, no
ya de un órgano de control, sino ni siquiera de un socio que -cómplice o no-, se
presentaría como un escollo más para cualquier maniobra. Maniobra que según
dice Nissen, demorará unos pocos minutos, mientras que al damnificado le
llevará años acreditar[24].
4. Nuestra opinión
Repasados los
argumentos que se han esbozado de uno y otro lado, evaluemos la reforma que se
propone a la luz de lo dicho.
La comisión
reformadora ha optado por la figura de la sociedad de un solo socio,
descartando con ello la mentada empresa unipersonal de responsabilidad limitada.
Sin lugar a dudas,
la nueva alternativa legal de que la sociedad sea -ya originaria o
sobrevivientemente- integrada por un único socio, pone de manifiesto un cambio
sustancial en la ideología contractualista que atraviesa hasta ahora nuestra
ley de sociedades.
Asistimos a un
cambio de paradigma que se caracteriza por la personificación de “la empresa”,
que como organización encaminada a obtener un lucro, resulta merecedora de
resguardo y -a fin de incentivar estas iniciativas- amerita la limitación de
responsabilidad de quien sea su titular, no importa que este sea una o varios.
Es cierto, el giro
es copernicano, al menos en lo que a la teoría jurídica importa. Pero no es
menos cierto, que la realidad social desde hace mucho le daba la espalda a
aquella teoría.
Tal vez la
distancia que existía entre la realidad y la teoría obedecía al errado enfoque que
implica considerar la limitación de responsabilidad como un privilegio y no
como una necesaria herramienta para el ejercicio de las actividades productivas.
Insistimos, no
había ninguna razón de justicia que avalara negar el acotamiento del riesgo
empresario para la empresa de titular único, cuando tal riesgo estaba
perfectamente demarcado cuando los titulares eran varios, solo que encolumnados –ficción mediante- en una nueva y
distinta personalidad jurídica.
De tal suerte, el
fin querido con esta reforma se comparte y se celebra.
Sin perjuicio de
ello, no podemos dejar de señalar que a nuestro humilde entender la técnica debía
haber sido la de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, por cuanto
se evitaría con ello recurrir a un sistema que, a nuestro juicio, queda
demasiado grande al caso, por contar con una rigurosa reglamentación sobre
situaciones que aquí no se presentarán, además de ser este el sistema que mejor
se condice con el espíritu de la ley de sociedades. Estimamos que el objetivo
se hubiera logrado igualmente, y sin quiebre de pilares tan arraigados en el
sistema societario argentino: el affectio societatis, quedará ahora relegado a
unos pocos casos, o deberá redefinirse.
El cambio de
modelo no asusta, y se justifica en el reconocimiento que las sociedades son
hoy ante todo instrumentos útiles para organizar la empresa con la posibilidad de
limitar la responsabilidad acotando el riesgo.
Sin embargo, sí preocupa
que no haya una reglamentación mayor de la sociedad de un solo socio. Ello,
seguramente en el convencimiento que ésta se adaptará casi de modo automático a
las previsiones existentes.
4. La propuesta
Hemos visto que la
incorporación de esta figura se da con la sola modificación de los artículos 1,
16 y 94 bis de la LSC,
sin más. Como dijimos, esta regulación nos parece insuficiente.
Efectivamente, tal
como está esbozada la reforma puede dar lugar a un sinnúmero de inquietudes en
cuanto a su aplicación práctica, pero más allá de ello, nos parece que deben
incorporarse normas que desde ya prevengan los abusos que podrían ocurrir en la
práctica.
En este sentido, nos
parece útil:
- Establecer un capital mínimo que tenga entidad para el desarrollo del objeto.
- Requerir la integración total del capital social en el momento de la constitución, o bien al menos un 75%
- Establecer un órgano de control obligatorio integrado por abogado o contador, aún cuando exista directorio suplente y para todos los tipos sociales que se adopten, no bastando con el control individual del socio que admite el art. 55 LSC.
- Que los casos de “autocontración” con el titular lo sean en condiciones de mercado.
- Que el socio único no sea a su vez una sociedad de un solo socio.
- Establecer un número máximo de estas sociedades por persona.
- Que en el nombre o denominación se indique que se trata de una sociedad de un solo socio.[25]
- Establecer una subordinación en el crédito del socio único, frente a los créditos de los demás acreedores sociales.
5. Las incumbencias de los abogados ante la reforma
Para finalizar,
dedicamos unas breves palabras a conjeturar de qué manera influirá el régimen
en ciernes en la labor de los abogados.
Lo primero que
viene a la cabeza, como deber y desafío, es la imperiosa necesidad de estudiar
el funcionamiento práctico del nuevo instituto. Qué mejor oportunidad que ésta
para ofrecer al nuevo modelo como un modo eficiente de organizar la empresa
minimizando el riesgo. Quién mejor que los abogados para explicar sus
beneficios y sus peligros. Más aún, quién mejor que los abogados para redactar
su estatuto, cuando lo que se precisa es la innovación y no una repetición
automática de antiguos modelos llenos de cláusulas que aquí serán innecesarias.
Enseguida aparece
la duda sobre la asiduidad con la que se presentarán los casos de conflictos de
socios. Sería lógica consecuencia que en mediano plazo los mismos disminuyeran,
por la sencilla razón que si este régimen es exitoso no quedarían muchos interesados
en seguir cobijándose en una pluralidad que ya no necesita. En la misma línea,
no será ya necesario en estos casos el acuerdo de sindicación de acciones. Así
los conflictos de este tipo y las herramientas que los previenen quedarían relegados
a los casos en que exista una pluralidad basada en una necesaria mancomunación de
capital o trabajo proveniente de distintas personas.
Vinculado con ello
también nos preguntamos si ante la posibilidad de concentrar todas las
participaciones sociales en una única mano, se dará en los hechos un
sinceramiento de las cosas, proliferando las transferencias de participaciones
sociales. Otra oportunidad para los abogados.
Y finalmente,
entendemos que es este un buen momento para estudiar y ofrecer como servicio
profesional otras cuestiones que resultan conexas a esta institución. Así, la posibilidad
de planificar la sucesión del titular a través de la distribución de las
participaciones sociales o el usufructo sobre los derechos políticos y
económicos de las acciones como medio de hacer una partición donación
reteniendo el control social.
7. Conclusión
La propuesta de
incorporar la sociedad de un solo socio en el ordenamiento societario
argentino, viene a atender una necesidad que hace tiempo debía ser satisfecha:
la posibilidad de brindar al empresario una herramienta que sirva a la
organización de su empresa limitando la responsabilidad.
Si bien no se
comparte, como se ha dicho, la técnica utilizada por entender que no se
concilia con ideología de la ley de sociedades, valoramos la iniciativa, pero
instamos a completar la reglamentación, teniendo en miras la protección de los
terceros ante eventuales abusos.
Finalmente,
reivindicamos ésta como una muy buena oportunidad profesional para aquellos abogados
que asuman el desafío de explicar a los ciudadanos los beneficios y riesgos que
comparta la utilización de la sociedad de un solo socio, ofreciendo a tal
efecto las herramientas jurídicas que a cada caso correspondan.
8. Bibliografía
§
Alegría, Héctor,
“La sociedad unipersonal” RDCO 1994-1
§
Anaya, Jaime, “Sobre la reforma de la Ley de Sociedades”, RDCO
1990-422
§
Fargosi, Horacio,
“Anotaciones sobre la sociedad unipersonal”, LL 1989-E.1028
§
Manóvil Rafael
Mariano, “Establecimiento individual de responsabilidad limitada”. LL T 1987
–C, 652
§
Moeremans,
Daniel, “Recepción de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada en el
proyecto de unificación civil y comercial en la Argentina. Protección
de los acreedores”, RDCO 1990-169
§
Mosso, Carlos José,
“Consideraciones sobre la sociedad de un solo socio”, ED 195-882
§
Nissen Ricardo,
“Resulta inconveniente la incorporación a nuestra legislación positiva de las
sociedades de un solo socio”, 1/1/2003, ED 202-692.
§
Piaggi Ana, “Otra
vez sobre la sociedad unipersonal”, LL 1995, 827 y “Apuntes sobre la sociedad
unipersonal (en tanto técnica de organización empresaria incorporada al
Proyecto de Código Civil Unificado”, LL 1989, 1192
§
Richard, Efraín,
“Sobre la persona jurídica”, SJA 22/6/2011
§
Roitman, Horacio,
“La pluralidad societaria”, 3/10/2005, ED 212-535.
§
Verón, Aberto,
“La empresa unipersonal de responsabilidad limitada”, LL 2006 –C,1058
§
Vítolo Daniel, “La
Teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica y las
sociedades unipersonales: dos cuestiones conflictivas a la hora de juzgar”,
Microjuris MJ-Dic-4816-AR,
§
Vítolo Daniel “Pluralidad de socios en las sociedades
comerciales”, LL 2005-D, 1317.
§
Vítolo Daniel “Las sociedades unipersonales y la reforma de
la ley 19.550”
LL 28/05/2012.
[2] Comisión reformadora integrada
por los Dres. Richard, Roitman y Manóvil.
[3] Proyecto de Unificación Legislativa
Civil y Comercial de 1986, Proyecto de unificación Ley 23.042 de 1991 (vetada);
Anteproyecto de reforma a la Ley
de sociedades Comerciales y Anteproyecto de reformas al Libro II del Código
Civil de 1992, Proyecto de Senador Massoni de Ley de empresas unipersonales de
responsabilidad limitada y Proyecto de la Senadora Liliana
Negre de Alonso quien planteó la modificación del art. 1 Ley 19.550.
[7] Manóvil
Rafael Mariano, “Establecimiento individual de responsabilidad limitada”. LL T
1987 –C, 652
[8] Piaggi Ana,
“Otra vez sobre la sociedad unipersonal”, LL 1995, 827 y “Apuntes sobre la
sociedad unipersonal (en tanto técnica de organización empresaria incorporada
al Proyecto de Código Civil Unificado”, LL 1989, 1192
[9] Vítolo Daniel, “La Teoría de la inoponibilidad
de la personalidad jurídica y las sociedades unipersonales: dos cuestiones
conflictivas a la hora de juzgar”, Microjuris MJ-Dic-4816-AR y “Pluralidad de
socios en las sociedades comerciales”, LL 2005-D, 1317.
[10] Moeremans,
Daniel, “Recepción de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada en el
proyecto de unificación civil y comercial en la Argentina. Protección
de los acreedores”, RDCO 1990-169
[14] “Así lo hizo Costa Rica en 1964, Panamá en 1966, El Salvador
en 1970, Dinamarca en 1974, Perú en 1976, Francia en el año 1985 con la empresa
unipersonal de responsabilidad limitada y la empresa explotación agrícola del
mismo género; Bélgica y Holanda en los años 1987 y 1986 siguieron esa
iniciativa; Japón permitió la constitución de sociedades sin número mínimo de
accionistas a partir de 1990 y admitió la SRL devenida unipersonal sin que tuviera que
disolverse; Alemania admitió la unipersonalidad en 1980, Luxemburgo en 1992,
España en 1995 y, parcialmente, Inglaterra también cedieron frente a esta línea
conductora; Italia admite desde 1993 la constitución de sociedades por voluntad
unilateral y en la última reforma de hace dos años permite la generación
societaria de patrimonios de afectación; mientras que Paraguay en 1983,
Portugal en 1986 y muy recientemente Chile en el año 2003, adoptaron normas
respecto de empresas individuales de responsabilidad limitada, desdeñando
recurrir a técnicas societarias. Brasil, por su parte, admite la sociedad
unipersonal para el caso de sociedades subsidiarias desde 1976, y Uruguay
permite la constitución de sociedades anónimas de un solo socio tanto desde la
antigua legislación como desde la sanción del decreto 335/90 que reglamentó la
ley 16.060 de sociedades comerciales. En Europa, el 14 de junio de 1989 se aprobó la XII Directiva de la Comunidad Económica
Europea en materia de derecho de sociedades con relación a las sociedades de
responsabilidad limitada de un solo socio con el objeto de fomentar la creación
y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas al mismo tiempo que se
pretendía crear un instrumento jurídico que permitiera la limitación de la
responsabilidad del empresario individual en toda la Unión. En lo que hace al
derecho angloamericano, y especialmente el derecho corporativo norteamericano,
se está admitiendo la existencia sociedades pertenecientes a un solo socio ya
desde 1961”
(extractado de Vítolo Daniel, “Pluralidad de socios en las
sociedades comerciales”, LL 2005-D, 1317.
[16] Recuérdese en
este sentido las sociedades de cómodo, donde el real titular retiene el 99% o
99,99% de las acciones, atribuyéndose respectivamente el 1% o 0,1% al
prestanombres
[17] Podría ser
considerado un “fin extrasocietarios”, en los términos del art. 54 LSC, la
constitución de una sociedad con una pluralidad fingida al único efecto de
limitar la responsabilidad.
[22] Nissen
Ricardo, “Resulta inconveniente la incorporación a nuestra legislación positiva
de las sociedades de un solo socio”, 1/1/2003, ED 202-692.
[23] CNCom, Sala E,
3/5/2005, La Ley
2005/07/04, p. 4. En el mismo sentido los fallos, “Bosques
Verdes S.A.", "Vitamina Group" Res. I.G.J. 1414/2003. y
"Jasler S.A." Res. I.G.J. 1412/2003.
[24] Nissen, op. cit.
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